Abnahme Gemeinschaftseigentum

Im Grundsatz gilt, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums originäre Aufgabe des jeweiligen Vertragspartners des Bauträgers ist. Dies bedeutet, dass eine Verlagerung auf den WEG-Verwalter, die WEG-Versammlung oder einen Sachverständigen nicht zulässig ist.

Das OLG München hat dies mit Urteil vom 06. Dezember 2016 – 28 U 2388/16 Bau –, juris gut zusammengefasst. An diese Voraussetzungen muss sich jeder Aanahmeklausel im Bauträgervertrag halten.

1. Eine vom Bauträger in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Umstand, dass daneben auch ein Sachverständiger bevollmächtigt wird, macht die Klausel nicht wirksam.(Rn.110)


2. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist keine originäre Angelegenheit der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern der einzelnen Vertragspartner des Bauträgers. Der Wohnungseigentümer-Versammlung fehlt daher die Kompetenz für eine Beschlussfassung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums.

I.            Grundlage dieser Thematik ist der Bauträgervertrag

Im Rahmen eines Bauträgervertrages verpflichtet sich der Bauträger zur Errichtung oder zum Umbau eines Hauses oder eines vergleichsbaren Bauwerks sowie Verschaffung des Eigentums/eines Erbbaurechts an einem Grundstück gegen Zahlung eines „Kaufpreises“. Der Bauträgervertrag hat somit sowohl kaufrechtliche als auch werkrechtliche Elemente.

1.       Bauträger:

Bauträger ist nach § 34 c GewO jeder Gewerbetreibende, der als Bauherr Bauvorhaben im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereitet oder durchführt und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwendet.

2.       Kauf einer Eigentumswohnung beim Kauf vom Bauträger

Regelfall ist, dass der Bauträger eine Wohnanlage erstellt /umbaut und diese gleichzeitig gemäß §§ 3, 8 WEG in Wohnungs- und Teileigentum in Wohneigentum aufteilt. Es entsteht Sondereigentum an den Wohnungen bzw. Gewerbeeinheiten und gleichzeitig wird jedem Sondereigentum ein Miteigentumsanteil an dem Gesamtgrundstück zugeordnet.

Wird das Sondereigentum dann über Bauträgerverträge verkauft, so stellen sich verschiedene Fragen. Der Bauträger verpflichtet sich zur Erstellung eines Werks (werkvertragliche Verpflichtung) sowohl in Form von Sonder-  als auch Gemeinschaftseigentum und zur Verschaffung des Eigentums an beidem (kaufvertragliche Verpflichtung). Jedes Sondereigentum (Wohnungseigentum oder Teileigentum) hat in einer Wohnungseigentumsanlage gemäß § 1 Abs. 2, 3 WEG mit einem Miteigentumsanteil am gemeinschaftlichen Eigentum verbunden zu sein.  

Gemeinschaftliches Eigentum ist gemäß § 1 Abs. 4 WEG das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum Dritter stehen. Hauptanwendungsbeispiel sind die tragenden Gebäudeteile, die Fassade, etc.

Die Errichtung des gemeinschaftlichen Eigentums wird damit gegenüber jedem Wohnungskäufer geschuldet. Insofern ist nach den werkvertraglichen Vorgaben die Abnahme gemäß § 640 BGB bzw. den kaufvertraglichen Vorschriften erforderlich.

II.          Die Abnahme bei Bauträgerverträgen

1.     Der Bauträgervertrag als Werkvertrag

Soweit der Bauträgervertrag werkrechtliche Komponenten aufweist, gelten die werkvertraglichen Vorschriften. Für den Käufer/Besteller gilt: Die Werkleistung des Bauträgers ist in Bezug auf das gemeinschaftliche und auch auf das Sondereigentum gem. § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB tatsächlich und rechtlich abzunehmen soweit der Zustand der Abnahmereife eingetreten ist. In den Kaufverträgen können die Anforderungen an die Abnahme abweichend geregelt werden.

Folgen der Abnahme:

 

  • Der Vergütungsanspruch des Bauträgers  wird fällig (§ 641 BGB).
  • Die Beweislast wechselt. Vor der Abnahme trägt der Bauträger die Beweislast dafür, dass das Werk die zugesicherten Eigenschaften hat und mangelfrei ist. Nach der Abnahme liegt die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels des Werkes beim Käufer/Besteller.
  • Die Verjährungsfrist im Rahmen der Mängelgewährleistung beginnt (§§ 638, 634 a Abs. 2 BGB).
  • Nach der Abnahme geht das Risiko der Verschlechterung der Bauleistung und des Untergangs auf den Käufer/Besteller über.
  • Mit der Abnahme hat der Auftraggeber keinen Erfüllungsanspruch mehr. Bei Mängeln steht ihm ein Anspruch auf Nachbesserung sowie auf Gewährleistung nach den §§ 633, 634 BGB zu.

2.     Getrennte Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum (Teilabnahme)

Sowohl das Gemeinschaftseigentum als auch das Sondereigentum ist abzunehmen. Eine getrennte Abnahme ist möglich. Die Verpflichtung zur getrennten Abnahme gegenüber dem Bauträger besteht nur aufgrund besonderer Vereinbarung (BGH vom 10.02.1994, VII ZR 20/93). Sind für gemeinschaftliches Eigentum und Sondereigentum verschiedene Abnahmezeitpunkte maßgeblich, so laufen auch unterschiedliche Verjährungsfristen.

3.     Abnahme des Sondereigentums

Die Abnahme des Sondereigentums umfasst grundsätzlich nicht die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums. Zur Abnahme des Sondereigentums ist nur der jeweilige Erwerber allein berechtigt und verpflichtet.

Ausnahme: Gemeinschaftliches Eigentum befindet sich ausschließlich in einem Sondereigentumsbereich. Ist dem Besteller bewusst, dass er mit der Abnahme des Sondereigentums auch gemeinschaftliches Eigentum abnimmt, ist die Abnahme diesbezüglich wirksam. Die Abnahme gilt dann aber nur im Verhältnis zwischen dem abnehmenden Käufer/Besteller und dem Bauträger.

4.     Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums

Alle Käufer/Besteller müssen das Gemeinschaftseigentum aufgrund ihrer bestehenden Verträge abnehmen. Grundlage ist hier der jeweilige Kaufvertrag mit den entsprechenden Vereinbarungen. Es handelt sich um eine individuelle Verpflichtung aus dem jeweils für den Einzelnen geltenden und vereinbarten Bauträgervertrag. Hier gilt grundsätzlich Vertragsfreiheit. Die Verträge der jeweiligen Käufer/Besteller könnten sich sogar widersprechen. Weder ist der Verwalter, noch ein einzelner Eigentümer berechtigt, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für alle Anderen vorzunehmen.

Dies gilt auch dann, wenn das gemeinschaftliche Eigentum einem Sondernutzungsrecht unterliegt. Selbst in diesem Fall müssen sämtliche Käufer/Besteller die Abnahme durchführen.

5.     Vollmachtserteilung bei der Abnahme

Der Erwerber kann Vollmachten erteilen und der bevollmächtigte Dritte kann an seiner Stelle sowohl das Sondereigentum, aber auch das gemeinschaftliche Eigentum abnehmen.

Teilweise wird schon im Bauträgervertrag selbst vereinbart, dass für den Erwerber die Abnahme durch einen Bausachverständigen erfolgen soll. Schon bei den Vertragsverhandlungen ist hier auf die Kosten und auf die Auswahl zu achten: Für den Käufer wäre es günstig, wenn die Auswahl zumindest gemeinsam (Bauträger und Käufer) erfolgt oder durch einen Dritten vorgenommen wird. Weiterhin kann vereinbart werden, dass der Bauträger die Kosten des Sachverständigen trägt.

Der Verwalter kann übrigens nicht gezwungen werden, die Vollmacht und den damit verbundenen Auftrag anzunehmen. Es gehört nicht zu seinen Verwalterpflichten, dass gemeinschaftliche Eigentum abzunehmen. Typischweise stellt der aufteilende Eigentümer (hier der Bauträger) aber den Erstverwalter selbst. Nicht selten ist dieser mit dem Bauträger verbunden, sodass an der Neutralität Zweifel bestehen.

Im Bereich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums gibt es viele Klauseln, die den Erwerber unbillig benachteiligen und deshalb unwirksam sind (§§ 307 ff. BGB).

6.     Klauseln zur Bestellung eines unwiderruflichen Abnahmebevollmächtigten

Klauseln zur Bestellung eines unwiderruflichen Abnahmebevollmächtigten sind unwirksam.

Beispiele:

„Die Abnahme des Gemeinschaftseigentum erfolgt für die einzelnen Käufer durch einen vereidigten Sachverständigen, den der Käufer auf seine Kosten beauftragt“ (LG München I, Urteil vom 02. Juli 2008 – 18 O 21458/07 –, juris).

„Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Vertragsparteien vom Verwalter der Wohnanlage abgenommen, frühestens aber, wenn mehr als 50 % aller Wohnungen verkauft sind“ (LG Hamburg, Urteil vom 11. März 2010 – 328 O 179/09 –, juris).

7.     Beschlüsse zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums

Grundsätzlich steht die Abnahme jedem einzelnen Käufer nach seiner vertraglichen Vereinbarung mit dem Bauträger persönlich zu bzw. er ist hierzu nach den für ihn geltenden vertraglichen Vereinbarungen verpflichtet. Ebenso verhält es sich mit den Gewährleistungsrechten.

Die WEG ist jedoch inzwischen teilrechtsfähig. Insofern wird teilweise versucht die Abnahme an die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband zu ziehen und eine einheitliche Abnahme vorzunehmen.

Es ist strittig, ob die WEG – wenn sie denn überhaupt schon besteht - diesbezüglich Beschlusskompetenz hat.

Bejaht man die Beschlusskompetenz, so muss jedenfalls die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer eine Stelle oder Person(en) benennen, welche die Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Abnahme vertritt. Sie muss auch beschließen, was diese Person darf. Die WEG hat insoweit keinen gesetzlichen Vertreter. Der Verwalter hat hierfür keine Vollmacht, die sich aus dem Gesetz ergibt.

Für die Beschlusskompetenz spricht, dass der Verband später die Möglichkeit hat Mängelrechte am Gemeinschaftseigentum zu vergemeinschaften. Es wäre widersprüchlich, ihm die Beschlusskompetenz für die Vergemeinschaftung der Abnahme abzusprechen. Zwischen Abnahme und Mängelrechten besteht ein enger Zusammenhang, welcher die Beschlusskompetenz zur Vergemeinschaftung nach einer Ansicht begründet.  Dies ist wohl auch die herrschende Meinung, eine höchstrichterliche Rechtsprechung ist dazu aber noch nicht ergangen.

Die Argumente gegen die Beschlusskompetenz sind ebenfalls beachtenswert: Die Abnahme hat für den einzelnen Erwerber weitreichende Konsequenzen, insbesondere Nachteile. Es besteht damit die Gefahr, dass diese Rechtsfolgen rechtsmissbräuchlich herbeigeführt werden, indem eine Mehrheit „organisiert“ wird.

Nach hiesiger Ansicht ist die Vergemeinschaftung durch Beschluss mangels Beschlusskompetenz nichtig, weil dadurch die einzelnen Käufer erheblich benachteiligt werden, obwohl sie ggf. noch gar nicht Mitglied der Gemeinschaft sind. Eine Übertragung der Abnahme ist folglich durch Beschluss auch nicht möglich.

Wird dennoch der Versuch der Vergemeinschaftung der Abnahme durch Beschlussfassung unternommen, so sollte die Übertragung der Abnahme auf den Verwalter gut überlegt sein. Weder ist der Verwalter vom Gesetz her berechtigt, noch ist er verpflichtet, das gemeinschaftliche Eigentum abzunehmen. Er muss hierzu gesondert ermächtigt sein. In der Regel fehlt ihm zudem sowohl die tatsächliche als auch die rechtliche Sachkunde für die Abnahme. Er kann diese Aufgabe ablehnen.

Meist besteht zudem eine Verflechtung zwischen dem Bauträger  und dem Erstverwalter. Auch ist zu bedenken, dass der Bauträger bei der Beschlussfassung nicht selten die Mehrheit oder zumindest einen hohen Stimmanteil innehat und das Beschlussergebnis zu seinen Gunsten beeinflussen kann. Die Beschlussfassung über die Vergemeinschaftung und die Bevollmächtigung des Verwalters unterliegen nicht den strengen Kontrollen der §§ 307 ff. BGB (AGB Kontrolle).

8.     Schuldrechtliche Vereinbarung

Die Wohnungseigentümer können über die Abnahme einen Vertrag schließen. Dieser ist dann schuldrechtlicher Natur. Eine solche Vereinbarung ist nicht zu beanstanden. Die Frage der Beschlusskompetenz ist dann nicht relevant. Eine solche Vereinbarung gilt auch nur für die Eigentümer, die an ihr mitgewirkt haben. Andere Eigentümer (neue hinzugekommene) sind an diese schuldrechtliche Vereinbarung nicht gebunden (anders als Beschlüsse). Es handelt sich nicht um eine Vereinbarung nach § 10 Abs. 3, 5 Abs. 4 Satz 1 WEG (hierzu siehe unten).

9.     Vereinbarung nach WEG

Anders, und daher komplizierter und rechtlich umstritten, ist die Frage, ob die Wohnungseigentümer eine solche Vereinbarung nach § 10 Abs. 3, 5 Abs. 4 Satz 1 WEG schließen und in das Grundbuch eintragen lassen kann. Diese Regelung in der Gemeinschaftsordnung ist dann bindend. Da die Gemeinschaftsordnung typischerweise vorab vom Bauträger aufgestellt wird, scheint einiges dagegen zu sprechen.

10. Abnahme durch Ingebrauchnahme (fiktive Abnahme)

Auch eine fiktive Abnahme durch Ingebrauchnahme ist möglich.  Sie steht einer tatsächlichen Abnahme gleich. Beginn der Verjährung ist dann der Zeitpunkt der Ingebrauchnahme.

11. Fazit

Die Abnahme von Gemeinschaftseigentum ist höchst problematisch, aber kann für den Käufer / Besteller auch erhebliche Vorteile haben. Insbesondere, wenn eine gestufte Abnahme erfolgt, dass heißt nicht alle Käufer gleichzeitig abnehmen, kann durch Vergemeinschaftung der Mängelansprüche die Verjährungsfrist für die Gewährleistung hinausgeschoben werden. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Abnahme durch den letzten Käufer/Besteller.

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